I volontari non devono sostituire la manodopera nella gestione dei contratti con la Pa

Devono rappresentare un elemento di valore aggiunto per la qualità dei servizi. Un commento a due recenti sentenze su trasporto sanitario ordinario, cooperative sociali e ruolo del volontariato che riaffermano i principi dalla legge 381/1991

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Articolo di approfondimento pubblicato su Rivista impresa sociale il 18 maggio 2022

Due recenti sentenze, una del Tar del Veneto, sez. III (5 gennaio 2022, n. 32) e l’altra del Consiglio di Stato, sez. III (3 maggio 2022, n. 3460), sono intervenute sul tema del trasporto sanitario ordinario, le cooperative sociali e il ruolo dei volontari.

Il contesto giuridico

Il considerando 28 della Direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici dispone in ordine ad una specifica tipologia di servizio sanitario, segnatamente il trasporto sanitario e al coinvolgimento delle associazioni di volontariato: “La presente direttiva non dovrebbe applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva. La loro esclusione, tuttavia, non dovrebbe essere estesa oltre lo stretto necessario. Si dovrebbe pertanto stabilire esplicitamente che i servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza non dovrebbero essere esclusi.” Il considerando 28 ha trovato accoglimento nell’art. 10, lett. h) della Direttiva del 2014, che, a sua volta, ha trovato una propria declinazione nell’ordinamento giuridico italiano nell’art. 57 del codice del Terzo settore.

Le previsioni normative testé citate, dunque, differenziano tra trasporto sanitario di emergenza e urgenza e trasporto sanitario ordinario in ambulanza. Quest’ultimo è disciplinato dall’art. 16, lett. h) del dlgs n. 50/2016 e ss.mm. (Codice dei contratti pubblici), che, dunque, non contempla il servizio di trasporto in ambulanza tra i servizi esclusi dall’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica. Da ciò discende che, quando non si tratti di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, per il quale si applica l’art. 57 del codice del Terzo settore, le pubbliche amministrazioni sono tenute ad esperire procedure competitive per garantire il servizio di trasporto in ambulanza, alle quali possono prendere parte, in qualità di operatori economici, anche le cooperative sociali di tipo a).

I fatti

Nel contesto giuridico sopra delineato, un’azienda sanitaria ha indetto una procedura di gara aperta su piattaforma telematica, ai sensi dell'art. 60 del dlgs n. 50/2016 (che prevede che qualsiasi operatore economico interessato possa presentare un'offerta in risposta a un avviso di indizione di gara), per l’affidamento del servizio di trasporto sanitario ordinario di pazienti in ambulanza ed emodializzati nell’interesse dell’azienda sanitaria, per la durata complessiva di cinque anni, suddivisa in tre lotti funzionali, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (qualità: max punti 70/100; prezzo: max punti 30/100).

Alla procedura hanno partecipato alcune cooperative sociali, una delle quali è risultata aggiudicataria del servizio, esito contestato dalla seconda graduata, anch’essa cooperativa sociale, che ha lamentato, inter alia, un utilizzo eccessivo dei volontari nell’erogazione del servizio, che la stazione appaltante non aveva ritenuto anomalo. Nell’erogazione dei servizi di trasporto sanitario ordinario, la cooperativa aggiudicataria aveva incluso nel monte ore mensile, settimanale e giornaliero anche i soci volontari da utilizzare come autisti o assistenti al trasporto, indifferentemente rispetto ai cosiddetti operatori professionali.

La società ricorrente ha contestato la partecipazione dei volontari per effettuare i servizi previsti dalla procedura di gara, in particolare perché la cooperativa assegnataria non aveva fornito alcuna indicazione o specificazione delle modalità del loro impiego. I volontari venivano quindi destinati ad effettuare le prestazioni dedotte in contratto anche in sostituzione degli addetti non volontari, senza che vi fosse alcuna distinzione tra addetti remunerati e con regolare contratto e volontari. Da ciò discende che i soci volontari vengono utilizzati in sostituzione degli altri addetti e non per effettuare “prestazioni di natura complementare” rispetto a quelle dedotte in contratto, così come invece prescritto dall’art. 2, comma 5 della legge n. 381/1991, che così recita: “Nella gestione dei servizi di cui all'articolo 1, comma 1, lettera a), da effettuarsi in applicazione dei contratti stipulati con amministrazioni pubbliche, le prestazioni dei soci volontari possono essere utilizzate in misura complementare e non sostitutiva rispetto ai parametri di impiego di operatori professionali previsti dalle disposizioni vigenti”. La ratio della norma è quella di evitare fenomeni di dumping sociale, che spinga la concorrenza al ribasso sul costo del lavoro, abbassando quindi la qualità dei servizi e rendendo più competitive quelle cooperative che facciano massivo utilizzo del volontariato, in modo da incentivare fenomeni di deprezzamento del valore del lavoro nel settore della cooperazione sociale. La previsione di cui al comma 5 citato intende, al contrario, valorizzare la funzione di animazione, di arricchimento del servizio e di sostegno all’utenza dei volontari, il cui impiego, pertanto, deve risultare complementare all’attività svolta dal personale professionale della società.

Secondo la ricorrente, dunque, il massiccio impiego dei volontari nell’erogazione dei servizi, in quanto contrario alla previsione normativa, avrebbe dovuto condurre all’esclusione della cooperativa risultata aggiudicataria dalla gara in oggetto.

Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, che, per quanto qui di interesse, ha richiamato il sistema di accreditamento regionale e quello della lex di gara, attuativa del primo, quali presupposti che avrebbero legittimato e giustificato l’impiego dei volontari, così come previsto dalla cooperativa aggiudicataria.

La decisione del Tribunale amministrativo regionale

Il Tar del Veneto, sez. III, con sentenza 5 gennaio 2022, n. 32, accogliendo il ricorso, ha statuito che:

  1. la lex di gara e i relativi richiami alla delibera della Giunta Regionale, che contemplavano l’utilizzo di volontari, non possono considerarsi quali atti giuridici in grado di derogare alla legge n. 381/1991;
  2. il chiarimento reso dal Rup nel corso del procedimento non intendersi come modificativo o integrativo delle condizioni di gara, assolvendo il medesimo chiarimento alla mera funzione di illustrare le regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara;
  3. l’autonomia regionale, nel cui ambito sono stati individuati i requisiti per lo svolgimento dell’attività di soccorso in ambulanza, poi richiamati negli atti di gara in questione, non può implicare l’inapplicabilità delle disposizioni della legge n. 381 del 1991, che detta le regole generali applicabili alle cooperative sociali, comprese quelle riguardanti l’impiego dei soci volontari;
  4. la vigenza della legge n. 381/1991 non è messa in discussione dall’approvazione della riforma del Terzo settore, in quanto:
  5. l’art. 1, comma 4, dlgs n. 112/2017 prevede che “4. Le cooperative sociali ed i loro consorzi di cui alla legge 8 novembre 1991 n. 381, acquisiscono di diritto la qualifica di imprese sociali. Alle cooperative sociali ed ai loro consorzi, le disposizioni del presente decreto si applicano nel rispetto della normativa specifica delle cooperative ed in quanto compatibili, fermo restando l’ambito di attività di cui all’articolo 1 della citata legge n. 381 del 1991”;
  6. l’articolo 3, comma 1, dlgs n. 117/2017 prevede che “1. Le disposizioni del presente Codice si applicano, ove non derogate ed in quanto compatibili, anche alle categorie di enti del Terzo settore che hanno una disciplina particolare”;
  • l’art. 40 del medesimo codice del Terzo settore testualmente dispone: “1. Le imprese sociali sono disciplinate dal decreto legislativo recante revisione della disciplina in materia di impresa sociale, di cui all'articolo 1, comma 2, lettera c), della legge 6 giugno 2016, n. 106. 2. Le cooperative sociali e i loro consorzi sono disciplinati dalla legge 8 novembre 1991, n. 381”;
  1. i requisiti previsti dalla normativa regionale in materia di accreditamento dei soggetti per l’attività di soccorso e trasporto sanitario e di requisiti formativi e professionali che devono possedere gli addetti, compresi i volontari, per poter svolgere un determinato servizio devono essere tenuti distinti dalle disposizioni in materia di impiego dei soci volontari previste dalla normativa nazionale in materia di cooperative sociali;
  2. cooperative sociali e associazioni di volontariato non possono essere equiparate, in quanto tra le due strutture organizzative intercorre una profonda differenza: le seconde non perseguono neppure in forma indiretta alcun vantaggio economico essendo tenute a reinvestire tutti gli utili nell’attività sociale. Al contrario, le cooperative sociali si basano su una forma lavorativa comune che si pone l’obiettivo di generare un vantaggio economico per coloro che fanno parte dell’organizzazione societaria distribuita sotto forma di ristorno anziché di utile economico;
  3. la cooperativa aggiudicataria ha previsto di impiegare, per effettuare i servizi previsti dalla procedura di gara, e del tutto indifferentemente, anche i propri volontari, i quali sono stati destinati ad effettuare le prestazioni dedotte in contratto in misura non marginale e complementare, bensì sostitutiva degli addetti professionali, in violazione dell’art. 2, comma 5, della legge n. 381 del 1991.

L’appello in Consiglio di Stato

Avverso la sentenza del Tar Veneto, è stato proposto appello, in particolare, per quanto qui di interesse, sul presunto erroneo convincimento dei giudici amministrativi di prime cure in merito all’inammissibilità dell’impiego dei volontari. Nello specifico, ha proposto appello la cooperativa assegnataria, mentre l’Ulss ha aderito alla richiesta di riforma della sentenza del Tar, in quanto l’Azienda sanitaria locale ha prospettato il dubbio che la legge regionale che disciplina la materia, e le delibere di Giunta attuative, rendessero in qualche modo ultronea la questione imperniata sulla legge statale. E ciò perché la legislazione regionale impone, ai fini dell’accreditamento, un’abilitazione specifica per tutti coloro che operano in trasporto sanitario, compresi gli autisti, con la conseguenza – possibile in punto logico – che la limitazione dell’attività di una tipologia di soci alle attività complementari si sarebbe prestata a essere considerata irrilevante sotto il profilo dell’attitudine al servizio.

A supporto delle proprie tesi, la società cooperativa ricorrente ha richiamato la previsione contenuta nell’art. 17 del codice del Terzo settore, secondo il quale gli Enti del terzo settore “possono avvalersi di volontari nello svolgimento delle proprie attività”, in particolare considerando la “grave carenza di figure infermieristiche e socio-sanitarie…”. Nello specifico, i ricorrenti hanno segnalato che l’impiego dei volontari è da riferirsi ai soccorritori e agli autisti ossia a figure da ritenersi “complementari” rispetto agli operatori professionali in ambito sanitario (medici e infermieri). Il divieto di sostituzione previsto dall’art. 2, co. 5 L. 381/1991 non sarebbe da riferire, secondo le ricorrenti, “come erroneamente ritenuto dal Tar, alle prestazioni che deve espletare qualsiasi socio lavoratore – dipendente, ma solo “rispetto ai parametri di impiego degli operatori professionali previsti dalle disposizioni vigenti”. È stata inoltre censurata la distinzione formulata dal Tar tra associazioni di volontariato e cooperative sociali, in quanto, al contrario, le due forme organizzative si equiparano, poiché entrambe possono essere costituite da volontari e dipendenti. Da ciò discenderebbe che non potrebbe fondatamente sostenersi, come ha fatto il Tar, che l’uso di personale volontario costituisca un’alterazione (id est: un’anomalia) del mercato.

Il Consiglio di Stato, sez. III, con sentenza 3 maggio 2022, n. 3460, ha rigettato l’appello, evidenziando che:

  1. La legge n. 381/1991 è norma imperativa e cogente, anche per espresso richiamo del dlgs n. 112/2017 e, pertanto, deve applicarsi al caso di specie, anche con riferimento alle disposizioni riguardanti le gare;
  2. la distinzione tra tipologie di soci rende irrilevante l’abilitazione specifica richiesta dalla legge regionale per tutti coloro che operano in trasporto sanitario, compresi gli autisti;
  3. Nei contratti stipulati con la pubblica amministrazione, ai sensi e per gli effetti della legge n. 381/1991, le prestazioni dei soci volontari nelle cooperative sociali possono essere utilizzate in misura complementare e non sostitutiva rispetto ai parametri di impiego di operatori professionali previsti dalle disposizioni vigenti;
  4. I soci non lavoratori possono dunque essere utilizzati per ogni prestazione, anche per quelle particolarmente qualificate, ma quando trattasi della gestione di servizi socio-sanitari ed educativi nell’ambito di contratti con la Pa, essi sono ammessi a svolgere prestazioni solo in “misura complementare” e “non sostitutiva”;
  5. La complementarietà dei volontari rispetto ai soci lavoratori dev’esser intesa nella sua dimensione aggiuntiva e supplementare, in relazione a prestazioni che non devono fare parte di quelle essenziali e ineludibili per l’erogazione del servizio in favore della PA, pena la violazione del divieto del carattere sostitutivo;
  6. L’impiego in forma complementare dei volontari è finalizzato ad evitare che la peculiare forma societaria cooperativa possa divenire veicolo di vantaggio competitivo nelle gare pubbliche, a detrimento dei diritti e delle prerogative dei lavoratori, oltre che della professionalità nel servizio erogato;
  7. Non è possibile equiparare organizzazioni di volontariato e cooperative sociali, atteso che queste ultime sono enti che, sebbene senza scopi di lucro, si basano sulla cooperazione, e quindi, su una forma lavorativa comune rivolta a provocare un vantaggio economico a quanti fanno parte della cooperativa;
  8. le cooperative sociali, in quanto imprese, sono diverse dalle organizzazioni di volontariato, così come richiamato nell’art. 5 del codice del Terzo settore, il quale, avuto riguardo alle “attività di interesse generale” elencate dalla stessa disposizione, evidenzia la diversità delle cooperative sociali rispetto agli altri soggetti appartenenti al cosiddetto Terzo settore, stabilendo che le suddette attività vengono esercitate in via esclusiva o principale, per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, “dagli enti del Terzo settore, diversi dalle imprese sociali incluse le cooperative sociali”;
  9. i ristorni sono assimilabili alla ripartizione degli utili e, pertanto, costituiscono uno degli strumenti per attribuire ai soci il vantaggio mutualistico ed hanno in comune con gli utili l’aleatorietà, in quanto la società potrà distribuire ristorni soltanto se la gestione mutualistica dell’impresa si chiuda con una eccedenza dei ricavi rispetto ai costi;
  10. le disposizioni della lex specialis di gara, incluse le clausole del capitolato tecnico che ponevano un limite all’impiego dei volontari, nonché il chiarimento n. 12 della stazione appaltante, devono intendersi come volte a limitare e regolamentare l’impiego dei volontari da parte delle organizzazioni di volontariato.

Le sentenze qui in commento hanno il pregio:

  1. di rimarcare l’importanza di un utilizzo “puro” dello strumento cooperativistico di solidarietà sociale, inteso quale formula societaria non passibile di essere impiegata per scopi diversi da quelli individuati nella legge istitutiva;
  2. di confermare che la legge n. 381/1991 continua ad applicarsi alle cooperative sociali, anche in forza del relativo richiamo espresso nel dlgs n. 112/2017 e che la disciplina ivi contenuta non può essere derogata né da provvedimenti regionali né dalla lex specialis di gara;
  • di richiamare l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla necessità di redigere capitolati e bandi chiari, in particolare in ordine ai requisiti di partecipazione.

A ciò si aggiunga che le sentenze ribadiscono la distinzione (e quindi la non equiparazione) tra cooperative sociali e organizzazioni di volontariato. Le due forme giuridiche condividono le finalità perseguite, in specie se si pone mente a quelle individuate nella riforma del Terzo settore; tuttavia, esse divergono sotto il profilo delle modalità di gestione delle attività, degli interventi e dei servizi organizzati ed erogati, i quali tendono a remunerare i soci, anche attraverso i ristorni. In questa prospettiva, pertanto, i giudici amministrativi hanno inteso rimarcare la differenza tra forme imprenditoriali e organizzazioni di volontariato. Sebbene cooperative sociali e organizzazioni di volontariato possono avvalersi dell’apporto dei volontari, l’impiego di questi ultimi deve rimanere su due piani diversi. Mentre nelle cooperative sociali, i volontari contribuiscono a integrare in modo complementare le attività e le prestazioni rese dal personale retribuito, nelle organizzazioni di volontariato sono proprio i volontari a costituire l’ossatura portante dell’agire delle organizzazioni. In quest’ottica, l’ordinamento giuridico ha previsto che nelle cooperative sociali, che – peraltro – rispetto alle organizzazioni di volontariato sono individuate tra gli operatori economici che possono partecipare alle procedure di gara, nell’ambito di queste ultime l’impiego dei volontari non può costituire un elemento di concorrenza sleale rispetto ad altri concorrenti. Le cooperative sociali (imprese sociali ex lege) rimangono attratte nell’alveo delle imprese e, come tale, si distinguono dalle organizzazioni di volontariato, le quali, ancorché possano svolgere attività economico-imprenditoriale, non costituiscono una forma imprenditoriale, ivi inclusa quella sociale, espressamente esclusa proprio dal dlgs n. 112/2017.

Dalle sentenze, in ultima analisi, si può trarre una “lezione” utile anche per comprendere la portata della riforma del Terzo settore: la definizione unitaria di ente del Terzo settore sottende, comunque, la necessaria distinzione tra tipologie giuridiche soggettive, che, sia per organizzazione sia per modalità gestionali, differiscono le une dalle altre. Questa linea di demarcazione ha un impatto anche sulle procedure adottate dalle pubbliche amministrazioni per regolare i rapporti giuridici con i soggetti non lucrativi e mutualistici. Mentre le cooperative sociali, in quanto operatori economici, partecipano alle gare d’appalto di cui al Codice dei contratti pubblici, finanche potendo risultare tra i soggetti “privilegiati” a tale partecipazione in caso di determinati servizi (si veda l’art. 143 del dlgs n. 50/2016), le organizzazioni di volontariato ricadono nella disciplina del codice del Terzo settore, che nello specifico degli artt. 56 e 57 le ammette alla sottoscrizione di convenzioni con gli enti pubblici.

© Foto in copertina di Alberto Polonara, progetto FIAF-CSVnet "Tanti per tutti. Viaggio nel volontariato italiano"

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