Con una decisione molto attesa, il Consiglio di Stato ha pronunciato alcuni principi di diritto di importanza centrale per il “diritto vivente” dell’amministrazione condivisa.

Il fatto origina dall’impugnazione, molto complessa, di una determina di approvazione dei verbali frutto di un avviso di co-progettazione emesso dal Comune di Milano. La questione, già decisa dal TAR Lombardia (sez. II, n. 2533 del 2024), è approdata poi al Consiglio di Stato in appello. L’oggetto dell’avviso era una co-progettazione e co-gestione di housing sociale. Si tratta di un appello molto argomentato, articolato in numerosi motivi di impugnazione, che ha dato esito a una sentenza del Consiglio di Stato estesa e ricca di spunti di riflessione. Peraltro, è importante notare come la sentenza si sia giovata di una richiesta istruttoria formulata nei confronti del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali sui principali nodi giuridici posti dall’impugnazione.

In questa sede, tuttavia, più che un commento alla singola vicenda processuale, pare importante riuscire a trarre alcuni principi generali di diritto, utili a delineare il futuro dei procedimenti di amministrazione condivisa. Essi saranno illustrati in ordine logico, non necessariamente secondo l’ordine in cui il giudice li ha affrontati.

Un primo tema che emerge è una valutazione complessiva dell’istituto della co-progettazione: non una scelta di esternalizzazione ispirata a una logica di mera convenienza economica – si legge – ma frutto della valutazione «di diversi benefici conseguibili per la collettività, ravvisabili essenzialmente nella natura flessibile del rapporto, originante da una co-progettazione, che permane e si sviluppa sino alla conclusione delle attività e alla rendicontazione delle spese per le quali è richiesto il rimborso (con esclusione di qualsiasi introito diretto od indiretto per il co-progettante), senza dover dare spazio a varianti in corso di esecuzione del rapporto, come accaduto nel vigore del precedente contratto di appalto».

Questo elemento, che pone al centro la dimensione collaborativa nella costruzione del progetto, consente al giudice – affrontando un altro punto della decisione – di ribadire che «i criteri valutativi della proposta progettuale, con riferimento alla co-progettazione con gli enti del Terzo settore», non possono (e forse, si dovrebbe dire, non debbono) «raggiungere il livello di precisione di quelli che presiedono a un procedimento ad evidenza pubblica [più corretto dire, ad avviso di chi scrive: della contrattualistica pubblica], difettando, nel caso in esame, il profilo causale della sinallagmaticità, ed emergendo, piuttosto, un rapporto di collaborazione fra enti pubblici ed ETS, necessariamente più dinamico». È qui che va collocato correttamente il tema della gratuità: non uno scambio fra prestazioni corrispettive, bensì una convergenza su obiettivi comuni di risorse materiali, immateriali ed economiche, «con esclusione di qualsiasi introito diretto od indiretto per il co-progettante».

Flessibilità, dinamismo, esigenze emergenti, rapporto non sinallagmatico: queste le parole della sentenza, che costituiscono chiavi di lettura che la decisione propone del rapporto fra Ets e pubblica amministrazione, sgombrando il campo da qualsiasi “tentazione” di ibridare gli istituti del codice del Terzo settore con quelli dei contratti pubblici. Precisa la sentenza che si tratta di una «scelta alternativa alla regola dell’evidenza pubblica finalizzata all’aggiudicazione di un appalto pubblico».

Un aspetto da precisare è che i procedimenti di amministrazione condivisa non costituiscono una deroga all’evidenza pubblica, intesa come insieme di procedure aperte, trasparenti, conoscibili e rendicontate. Essi sono ispirati a un diverso obiettivo – collaborare per la definizione di obiettivi, strategie e interventi fra Pa e Terzo settore – ma restano improntati al criterio dell’evidenza pubblica. Si potrebbe anzi dire: proprio perché flessibili, dinamici e collegati alle esigenze emergenti, essi devono essere in grado di giustificare le scelte compiute.

Un secondo elemento che la sentenza pone in evidenza è il tema della rendicontazione dei costi e, quindi, dei rimborsi che possono essere corrisposti agli Ets dalla Pa. Riordinando gli argomenti utilizzati dal giudice, emerge come le risorse corrisposte dalla Pa agli Ets partecipanti alla co-progettazione siano contributi (qualificati ai sensi dell’art. 12 della legge n. 241 del 1990). Tali contributi – e più in generale il valore complessivo del progetto – devono essere oggetto di rendicontazione sulla base dei costi effettivamente sostenuti e documentati dagli Ets. Tuttavia – precisa la sentenza – non esistono voci di spesa “astrattamente” non rendicontabili: spetta alla convenzione stabilire criteri di ammissibilità e di rendicontazione coerenti con il progetto.

Nella decisione venivano in rilievo i costi riferiti agli operatori di progetto-lavoratori: smentendo le tesi del ricorrente e accogliendo l’impostazione del Ministero del Lavoro (in coerenza, peraltro, con le Linee guida), la sentenza afferma che il rimborso di tali spese può essere riconosciuto, in linea generale, per ogni voce coerente con l’impianto progettuale, secondo le indicazioni degli avvisi e delle convenzioni, con esclusione, invece, di rimborsi forfetari o di costi figurativi riferiti alle prestazioni gratuite dei volontari dell’ente.

Si tratta di una precisazione molto importante, che fuga dubbi emersi, talvolta, nella giurisprudenza amministrativa, relativi alla presunta incompatibilità di tali rimborsi con la natura non lucrativa dell’ente o alla loro qualificazione come indice sintomatico di un rapporto sinallagmatico (in quanto “remunerazione” di fattori produttivi). Si trattava, all’evidenza, di un’impostazione non condivisibile, che avrebbe compromesso irragionevolmente la possibilità per gli Ets di impiegare personale contrattualizzato all’interno dei progetti. Di fatto, ciò avrebbe comportato che gli Ets avrebbero dovuto co-finanziare con proprie risorse il lavoro impiegato nelle attività co-progettate: una soluzione priva di fondamento normativo e frutto, ad avviso di chi scrive, di un’errata concezione della gratuità.

Peraltro, il Ministero, nella sua relazione (per quanto si apprende dalla sentenza), precisa che il Cts impone il rispetto di determinate condizioni contrattuali per i lavoratori degli Ets (art. 16 Cts): ciò consente di escludere forme di utilizzo di lavoro a basso costo rispetto ad altri operatori economici non appartenenti al Terzo settore, che finirebbero per avvantaggiare la Pa conseguendo risparmi proprio sulla “voce” del lavoro.

Ciò consente anche di escludere la rilevanza della questione ai fini di un eventuale rinvio pregiudiziale alla CGUE, posta l’assenza di onerosità del rapporto convenzionale. È un’affermazione di grandissimo rilievo, perché colloca – ove vi fosse ancora qualche dubbio – l’istituto nell’ambito degli spazi di discrezionalità degli Stati nel predisporre attività di interesse generale al di fuori dell’area della concorrenza fra operatori economici, valorizzando così la dimensione “nazionale” della sussidiarietà.

Un terzo elemento che merita di essere sottolineato è il rapporto fra co-programmazione e co-progettazione. Il ricorrente lamentava che non fosse stata esperita una previa co-programmazione, pur a fronte della decisione del Comune di avviare un procedimento di amministrazione condivisa in luogo del precedente modello di affidamento del servizio. In termini generali, l’interpretazione dell’art. 55 è stata incentrata su una netta distinzione fra i due istituti; sotto altro profilo, pur affermandosi la non necessità, sul piano giuridico, della previa co-programmazione al fine di avviare una co-progettazione, si indica la buona prassi di far precedere le co-progettazioni da una fase di co-programmazione che ne orienti obiettivi, contenuti e risorse. D’altra parte, l’art. 55, comma 3, CTS prevede espressamente che la co-progettazione avvenga «alla luce degli strumenti di programmazione di cui al comma 2».

La sentenza offre una lettura (almeno apparentemente) più ampia del rapporto fra co-programmazione e co-progettazione rispetto a quanto fatto dalle Linee guida, dalle leggi regionali e dalla dottrina. Essa afferma che le Linee guida incentrano l’attenzione sulla «dimensione dell’istruttoria partecipata e condivisa». Poiché «non è evincibile dall’art. 55, commi 2 e 3, una necessaria separazione tra le due fasi», occorre guardare non formalisticamente ai due procedimenti, ma al modo in cui si è svolta in concreto la funzione di co-programmazione. Così – almeno pare di comprendere – vi è stata una lunga fase di ascolto e istruttoria, culminata in un atto di indirizzo definitorio del modello di gestione, cui ha fatto seguito l’avviso di co-progettazione.

L’argomento offre lo spunto per una lettura sostanzialistica dell’attività dell’ente pubblico, al di là della qualificazione formale degli istituti. Tuttavia, sembrerebbe preferibile un approccio nel quale quella flessibilità e quel dinamismo possano esplicarsi chiaramente all’interno degli istituti così come formalizzati dalla legge, dalle Linee guida e dalle legislazioni regionali, così da rendere evidente come la collaborazione si realizzi.

Da ultimo, la sentenza risolve la questione di diritto transitorio relativa alla considerazione delle Onlus, in attesa dell’iscrizione al registro unico nazionale del Terzo settore (Runts), quali enti assimilati agli enti del Terzo settore, ai sensi dell’art. 101 Cts. Il giudice ha ritenuto che tale assimilazione abbia un fondamento normativo chiaro e che, quindi, l’avviso milanese, consentendo la partecipazione delle Onlus, non abbia agito contra legem né in modo illogico. Anzi, una diversa scelta avrebbe condotto a un esito irrazionale, determinando una discriminatoria contrazione della platea degli Ets. Il tema ha forse perso attualità, con la fine del regime transitorio delle Onlus, ma la decisione offre un fondamento netto alle scelte compiute dalle Pa in questi anni.

La sentenza si occupa poi di alcune questioni minori, prive di rilievo generale. Ciò non toglie che si tratti di una pronuncia di capitale importanza. Anche soffermandosi sul linguaggio utilizzato, emerge uno scarto rispetto al passato di notevole portata.

Così, a distanza di quasi dieci anni dall’entrata in vigore del Cts, sembrano ormai presenti tutte le premesse affinché l’asse normativo (leggi statali e regionali), quello amministrativo (attività delle amministrazioni centrali e locali), quello degli interpreti e dei practitioner e quello della giurisprudenza amministrativa possano trovare finalmente un “sentire” unitario, capace di dare spazio e ali all’amministrazione condivisa, perché esprima al massimo il proprio impatto.